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準備書面（４）１／２
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被控訴人準備書面（４）１／２
２００８年（平成２０年）８月２８日
第１ 名誉毀損・敬愛追慕の情侵害の不法行為責任の法理とその適用
１ 名誉毀損の不法行為責任に関する法理とその趣旨
（１）名誉毀損の不法行為責任に関する法理
すでに確立された名誉毀損の不法行為に関する一般的法理によれば、次のとおりとされている。
記事等が特定人の名誉を毀損するもの（社会的評価を低下させるもの）であるか否かは、「一般読者の普通の注意と読み方とを基準として判断すべきである」（最高裁昭和３１年７月２０日判決・民集１０巻８号１０５９号）。
また、他人の名誉を害する表現行為であっても、「公共の利害に関する事実に係り、もっぱら公益を図る目的に出た場合であり、摘示された事実が真実であることが証明されたとき」は、違法性がなく不法行為は成立せず、真実であることが証明されない場合でも、「行為者においてその事実を真実と信ずるについて相当の理由があるとき」は故意又は過失がなく、不法行為は成立しない（最高裁昭和４１年６月２３日判決・民集２０巻５号１１１８頁）。
そして、真実性を証明すべき事実の範囲については、記事等に掲載された事実のすべてにつき細大もらさず真実であることまでの証明を要するものではなく、その重要な部分において真実であることが証明されれば足りる（最高裁昭和５８年１０月２０日判決・裁判集民事１４０号１７７頁、最高裁平成元年１２月２１日判決・民集４３巻１２号２２５２頁など）。
また、名誉を害する表現行為が単なる事実の指摘ではなく、論評である場合は、いわゆる「公正な論評」の法理により、「公共の利害に関する事項につき、もっぱら公益を図る目的によるものであり、論評の前提をなす事実がその重要な部分において、真実であるか、少なくとも、真実であると信ずるにつき相当の理由がある場合」は、不法行為は成立しない（前掲最高裁平成元年１２月２１日判決、最高裁平成９年９月９日判決・民集５１巻８号３８０４頁）。
（２）名誉毀損の不法行為責任に関する法理の趣旨
以上の法理は、いうまでもなく、表現の自由と個人の名誉の保護との調和を図ったものである。
表現の自由の価値については、人間が人間としての人格を全うするために自由な表現が不可欠であること（自己実現の価値）、真理の探求において表現の自由が不可欠であること（思想の自由市場論）、民主主義に不可欠なものであること（自己統治の価値）などの説明がなされているが（Ｔ・Ｉ・エマーソン「表現の自由」〔小林直樹・横田耕一訳〕１頁以下、芦部信喜「憲法学Ⅲ人権各論（1）２４８頁以下）、思想の自由市場論を前提とする民主制における自己統治の価値が、表現の自由の優越的地位を根拠づけるものとされている（松井茂記「変貌する名誉毀損法と表現の自由」ジュリスト１２２２号８５頁）。
北方ジャーナル事件最高裁大法廷昭和６１年６月１１日判決（民集４０巻４号８７２頁）は、「主権が国民に属する民主制国家は、その構成員である国民がおよそ一切の主義主張等を表明するとともにこれらの情報を相互に受領することができ、その中から自由な意思をもって自己が正当と信ずるものを採用することにより多数意見が形成され、かかる過程を通じて国政が決定されることをその存立の基礎としているのであるから、表現の自由、とりわけ公共的事項に関する表現の自由は、特に重要な憲法上の権利として尊重されなければならないものであり、憲法２１条１項の規定は、その核心においてかかる趣旨を含むものと解される」と判示している。
すなわち、表現の自由は民主主義社会の基礎をなすものであり、表現の自由は他の基本的人権よりも優越的地位を占めるものとして特に強く保障されなければならず（芦部信喜編「憲法２人権（1）」４５９頁）、とりわけ「公共的事項に関する表現の自由」は、一層強く保障されなければならないものである。
このように、公共的事項に関する表現の自由は最大限に尊重されなければならないものであるが、名誉毀損に関する前記判例法理は、名誉毀損の責任を負わされることを恐れて、公共の利害に関する事項についての自由な言論が差し控えられ、言論の「自己検閲」あるいは「萎縮効果」が生ずるのを防止しようとするものである（前記北方ジャーナル事件最高裁大法廷判決での谷口正孝裁判官の補足意見参照）。
したがって、前記法理を適用するについては、「要件は、『表現の自由』に対する萎縮的効果はその『優越的地位』に鑑み可及的に除去しなければならないという要請に適合するよう解釈されなければならない」（佐藤幸治「憲法〔第三版〕」５２６頁）。真実性を証明すべき事実の範囲について「事実がその重要な部分について真実であればよい」とし、真実性の証明について「真実であると信ずるにつき相当な理由があればよい」とするのは、まさに上記の理由によるものであり、その適用については、表現の自由の優越的地位に鑑み、表現行為の萎縮効果を可及的に除去するようにしなければならない。
「真実と信ずべき相当理由」について、判例が、「特別調査権限のない報道機関に、右裏付け資料や根拠の高度の確実性を要求することはできない。･･････前記相当理由については報道機関として一応真実であると思わせるだけの合理的資料又は根拠があれば足りると解される」（大阪地裁昭和５９年７月２３日判決・判例時報１１６５号１４２頁、同旨東京地裁平成８年２月２８日判決・判例タイムズ９１９号１９３頁）としているのも、表現の自由に対する上記のような配慮にもとづくものである。
（３）アメリカ合衆国における名誉毀損の判例理論
わが国と同様民主主義の国であるアメリカ合衆国において言論・出版の自由と個人の名誉の保護についてどのように調和が図られているかは、わが国における同様の問題について前記法理の適用を検討する上で十分参考に値する。
広く知られているように、１９６４年のニューヨークタイムズ対サリヴァン事件判決（New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254）において、米国連邦最高裁は、公務員の職務行為に対する批判が名誉毀損として訴えられたケースにつき、「公的論点に関する論争は、制約されず、激しくかつ広く開かれたものでなければならない」「自由な論争においては誤った陳述は不可避であり、表現の自由が生存するのに必要な息づく場所を持つためには、それが保護されなければならない」と述べたうえで、「公務員が公務上の行為に関して、虚偽によって傷つけられた名誉を回復するには、その言明が『現実の悪意』(acutual malice)を持って行われたことを証明する必要がある、というのが憲法上の保護から得られる準則であると考える。つまり、それが虚偽であることを知っていたかあるいは真実であるか否かを無視して行ったことを立証しなければならない。」とした（同判決について、堀部政男「名誉毀損と言論の自由」『英米判例百選』〔第三版〕５０頁、松井茂記「アメリカ憲法入門」〔第５版〕１７１頁、松井茂記「名誉毀損と表現の自由」『新・現代損害賠償法講座第２巻』９５頁、奥平康弘「ジャーナリズムと法」１８４頁など参照）。すなわち、同判決は、保護されるべき言論に対する「自己検閲」を招くことを防止するため、「現実の悪意」をもって行ったことが立証されない限り、公務員批判の言論が結果的に虚偽であったとしても免責されるとしたのである。
このニューヨークタイムズ・ルールは、その後、公務員ではないが公的関心問題の渦中の人物、いわゆる「公的人物」(public figure)に関する公的事項についての言論にも適用されるに至っている。
「公的人物」とはいえない私人についての公的関心事項について、１９８６年４月２３日、米国連邦最高裁は、フィラデルフィア新聞社対ヘップ事件判決において、私人に関するものであっても公的関心事についての記事の名誉毀損が問題とされる場合においては、記事の真実性についての立証責任は私人たる原告に負担させるべきであると判示し、立証責任が被告側にあると定めた州法の規定を違憲とした。その理由は、報道機関側に記事の真実性の立証責任を負わせることは言論の萎縮をもたらし、言論の自由の保障に反するというものである(The United States Law Week 54 LW4374、中谷実「企業についての誤った信用情報と名誉毀損」判例タイムズ６１１号１２６頁)。
このように、米国では、公共の利害に関する事項に関する言論につき名誉毀損が成立する場合を厳しく限定し、「自己検閲」や「萎縮的効果」によって社会的問題に関する言論の自由が損なわれることのないよう配慮しているのである。
これは、同じく言論の自由を中核として民主主義体制を築いているわが国において、名誉毀損と言論の自由に関する法理論を展開する上で十分斟酌されなければならない。松井茂記教授は、名誉毀損として表現を制約することが憲法上正当化されるためには、原告が表現が虚偽であり名誉を毀損したと証明できた場合であって、原告が私人の場合は被告に過失があったこと、原告が公人の場合は現実的悪意が証明されない限り、損害賠償をみとめるべきではないとしている（松井・前掲「名誉毀損と表現の自由」１０８頁）。また、東京地裁昭和４９年５月１４日決定・判例時報７３９号４９頁は、政党間の論争にかかわる名誉毀損については、現実的悪意が立証されなければ違法と評価できないとしている。
２ 本件における摘示事実、真実性・真実相当性の判断について
本件書籍の摘示事実、真実性・真実相当性について具体的に判断するにあたっても、以上の法理を十分に参酌すべきである。
（１）摘示事実の判断について
真実証明の対象となる摘示事実について、問題とされた記述がいかなる事実を摘示したものであるかは、一般の読者の普通の注意と読み方とを基準として判断すべきであるが、公共的事項に関する表現の自由の重要性を考えるならば、あくまで記事等に具体的に表現されている内容をもとに事実摘示の内容を厳格にとらえるべきである。これは当該表現が意見・論評の場合特に留意すべきである。意見、論評に間接的ないし黙示的に広く事実の摘示があるとすると、表現者が意図する以上に事実の摘示があるとされる危険があり、意見を述べる自由を不当に制約することになる。まさに、名誉毀損の責任を負わされることを恐れて言論の「自己検閲」や「委縮効果」を生じさせることになる。
「沖縄ノート」が、梅澤隊長及び赤松隊長が住民に自決を命じたとの事実を摘示したものではないことは、当審答弁書に詳細に記載したとおりである。同書には、座間味島の隊長によって自決命令が出されたとの記載はなく、控訴人梅澤を特定する記載もない。また、渡嘉敷島の隊長によって自決命令が出されたとの記載もなく、赤松隊長を特定する記載もない。
それにもかかわらず、梅澤隊長及び赤松隊長の自決命令があったと伝えたものと決め付け、その真実性の証明責任を課すのは、沖縄戦において日本軍の指示・命令により多数の住民が集団自決に追い込まれたという悲惨な歴史的事実について、事実を摘示し論評するという重大な公共の利害にかかわる言論を萎縮させ、「自己検閲」によってこれを抑制するという、憲法２１条の趣旨に反する結果を招くことになり、到底許されないものと言わなければならない。
（２）真実性・真実相当性の判断について
ア 本件各書籍の真実性・真実相当性を判断するについても、前記北方ジャーナル事件最高裁大法廷が示した民主主義社会における公共的事項に関する表現の自由の重要性を十分に踏まえ、表現の萎縮効果や自己検閲の弊害をもたらすことがないよう、慎重な判断がなされるべきである。
ことに、本件書籍（1）「太平洋戦争」は歴史研究書であり、本件書籍（2）「沖縄ノート」は歴史的事実に関する出来事についての論評を述べたものであり、１９４５年（昭和２０年）３月に発生した慶良間列島の集団自決という、歴史的事実に関する記述が問題とされているものであることに十分配慮しなければならない。
すなわち、「太平洋戦争」のような歴史研究書においては、歴史的事実について、史料に基づき、著者の判断により、史料の取捨選択が行われ記述されるものである。新聞等による直近の事実の報道については、当該事実を直接取材し確認することが可能であるが、歴史的事実については、直接取材し確認することは不可能ないし著しく困難である。歴史研究書においては、遺された文書や遺物等から、あるいは先行する歴史書や研究書などに依拠して、著者の専門的知見に基づく判断によって、事実が記述されるものであるが、相当の年月の経過を経ていることから、事実の確認には困難が伴い、史料の適否の判断にもさまざまな困難がある。この点は、「沖縄ノート」についても同様である。
｢太平洋戦争｣は、本件集団自決が発生した１９４５年（昭和２０年）３月から約２２年を経過した１９６７年（昭和４２年）２月に出版され、さらに約２０年後の１９８６年（昭和６１年）１１月に改訂版が発行されたものである。また、「沖縄ノート」は、集団自決発生から約２５年後の１９７０年（昭和４５年）９月に出版されたものであり、本件各書籍に記載された事実の真実性・真実相当性については、過去の歴史的事実の確認の困難さを考慮し、歴史的事実探究の自由や歴史的事実に関する表現の自由に十分配慮した判断がなされるべきである。
イ 本件各書籍の記述の真実性
「太平洋戦争」記載の控訴人梅澤の自決命令は真実を記載したものである。また、「沖縄ノート」が控訴人梅澤及び赤松大尉の自決命令を記載したものであると仮定しても、梅澤隊長及び赤松隊長の自決命令があったことは真実である。このことは原審被告最終準備書面等において論証したとおりであり、また、当審で新たに提出した書証が示すとおりである。その要旨は以下のとおりである。
（ア）控訴人梅澤の自決命令
以下の事実が認められる。
(1) 沖縄の日本軍第３２軍は、「軍官民共生共死の一体化」の方針のもと、秘密保持のため、住民に対し米軍の捕虜となることなく、いざというときは玉砕（自決）させる方針をとっており（乙３３大城将保編・解説「沖縄秘密戦に関する資料」所収「報道宣伝防諜等に関する県民指導要綱」、同解説９頁以下、乙３０「沖縄県史８」４９頁、乙１１安仁屋政昭証言、乙３１石原昌家証言、乙７２石原昌家論文など）、米軍の捕虜となった住民を殺害し、住民にスパイの疑いをかけ殺害した（乙８（沖縄県史８）３９７頁以下、乙３１石原昌家意見書４５頁以下、乙３３「沖縄秘密戦に関する資料」解説7頁以下、乙１０７の１～９琉球新報記事。慶良間列島について、原判決１１６頁以下）。また、日本軍は、戒厳令下の「合囲地境」と同様、県や市町村の行政を軍の統制下に置いた（乙６８安仁屋陳述書、乙６９軍政学教程全）。
(2) 座間味島駐留の日本軍（梅澤隊長）をはじめ、慶良間列島駐留の日本軍は、上記方針のもとで、住民を防衛隊として軍の一員としたほか、村の幹部を通じて、住民を住居提供、陣地構築、物資運搬、食糧供出・生産、炊事等雑役などに動員し、村及び住民を軍の支配下に置いたが、特攻隊である海上挺進戦隊の秘密基地であったため、防諜のため、住民が島外に出ることを禁止し、米軍の捕虜となったときは「女は強姦され、男は八つ裂きにされて殺される」などと米軍に対する恐怖感を煽りたて、米軍上陸の際には捕虜となることなく自決するよう指示し、自決用の手榴弾を交付するなどした。
これらの自決の指示は、毎月８日の大詔奉戴日に日本軍の将校が参加した儀式において伝えられ（座間味島について―甲Ｂ５「母が遺したもの」９７～９８頁、宮城証人調書１８～１９頁。渡嘉敷島について―皆本証人調書２２頁、甲Ｂ６６皆本陳述書１９頁）、あるいは日本軍の隊長が自ら訓示して行われた（慶留間島の野田隊長の訓示について―乙４８與儀九英回答書、乙９・７３０頁大城昌子手記、乙１０５垣花武一陳述書。座間味島の小沢基地隊長の訓示について―乙４１宮村文子陳述書、宮城証人調書２０～２２頁、乙７４図）。渡嘉敷村役場前では、兵器軍曹が手榴弾を交付して自決を指示した（乙１１及び１２富山証言）。また、個々の日本軍の将校や兵士が住民に自決を指示し、手榴弾等を交付した（座間味島について―甲Ｂ５・９７～９８頁、宮城証人調書１８～２３頁、乙９「沖縄県史」７４６頁宮平初子手記、７３８頁以下宮里とめ手記、甲Ｂ５「母の遺したもの」４６頁宮城初枝手記、乙５０「座間味村史下巻」６１頁宮里育江手記、乙６２宮里育江陳述書、乙５１宮平春子陳述書、乙５２上洲幸子陳述書、乙５３朝日新聞朝刊記事、乙９８沖縄タイムス記事での宮川スミ子の証言、乙１０２・５５頁野村盛明証言、慶留間島について―乙１０２・７０頁柴田収二証言、渡嘉敷島について―乙１０２・７３頁小嶺正雄証言）。
(3) 手榴弾は座間味島や渡嘉敷島に駐留する日本軍の重要な武器であり（乙５５沖縄方面陸軍作戦・２３２、２４４頁、甲Ｂ５・２０３～２０４頁）、部隊において厳重に管理されていたもので、隊長の了解なしに住民に交付するなどということはありえなかったものである（皆本証人調書２５頁）。
控訴人梅澤は、米軍上陸の際には住民を捕虜にされ軍の秘密が漏れるの防止するため、住民を自決させることにしていたからこそ、手榴弾を住民に交付することを認めたものである。
(4) 座間味島では、座間味村の宮里盛秀助役ら村の幹部たちは、事前に駐留の日本軍（梅澤隊長）より、米軍が上陸した場合は住民は捕虜とならないため自決するよう命令されていたものである。
すなわち、宮里盛秀助役（防衛隊長、兵事主任を兼任）は、妹の宮平春子や宮村トキ子に対し、「軍からの命令で、敵が上陸してきたら玉砕するように言われている」（乙５１宮平春子陳述書、乙９８沖縄タイムス記事での宮村トキ子の証言）と述べており、かねてより日本軍から住民の自決を命じられていたことが明らかである。当時座間味村の郵便局長であった石川重徳も、座間味村幹部から「米軍が上陸した場合は住民を玉砕させるよう軍から命令されている」と打ち明けられていた（当審における新証言・乙１０５垣花武一陳述書）。
そして、同助役は、昭和２０年３月２５日夜、米軍の上陸を目前にし、激しい艦砲射撃がなされるなかで、軍の命令にしたがい、伝令の宮平恵達（役場吏員兼防衛隊員）に指示し、自決のため忠魂碑前に集まるよう住民に伝え、その結果集団自決がなされたものである。座間味島では駐留する日本軍の命令は助役兼兵事主任兼防衛隊長である宮里盛秀ら村の幹部を通じて住民に伝達されていたので、多くの住民が伝令の自決の指示を梅澤隊長の命令として受け止めた（甲Ｂ５「母の遺したもの」及び乙１０４同書新版２１５頁、宮城晴美証人調書２～３、８、１１、２３～２４、２７頁）。
(5) 昭和２０年３月２５日夜、助役らが集団自決を申し出、弾薬の提供を求めた際に、「決して自決するでない。共に頑張りましょう」などと言ったとの控訴人梅澤の供述が信用できず、宮城初枝が述べるとおり「今晩は一応お帰りください。お帰りください」と言ったにすぎないことは、初枝のノート（甲Ｂ３２）や証人宮城晴美の証言などに基づき原判決（１７３頁以下）が詳細に認定しているとおりである。座間味島の日本軍の最高指揮官であった控訴人梅澤が、その支配下にある助役らに対し「決して自決するでない」と自決の中止を命じたのであれば、面会直後に助役が、隊長の命令に反し、自決するため忠魂碑前に集まるよう宮平恵達に伝令を指示することはありえないことであり、助役がこのような伝令を指示したということは、すなわち控訴人梅澤から自決を中止するようにとの指示・命令がなかったからに他ならない。
控訴人梅澤は、住民たちが軍の指示・命令にしたがって自決を決行しようとするのを知りながら、これを中止させなかったのである。
以上の事実から、座間味島駐留の日本軍（梅澤隊）は、座間味島の住民に対し、米軍が上陸した際には捕虜になることなく、自決するよう指示・命令をしていたことが明らかであり、これは最高指揮官である控訴人梅澤の意思に基づかずにはあり得ないことであり、座間味島の集団自決は駐留する日本軍の梅澤隊長の命令によるものというべきである。
以上のような事実がありながら、直接的かつ具体的な証拠がないから隊長命令があったとは断定できないとし、名誉毀損の責任を負わせるのは、歴史的事実探求の自由や歴史的事実に関する表現の自由に萎縮効果や自己検閲をもたらし、憲法２１条１項の趣旨に反し、到底許されないというべきである。
（イ）赤松隊長の自決命令
(1) 渡嘉敷島についても、上記（ア）(1)(2)(3)と同様の事実がある。
(2) 渡嘉敷島においては、米軍が上陸する直前の１９４５年（昭和２０年）３月２０日、赤松隊から伝令が来て兵事主任の富山（新城）真順氏に対し渡嘉敷部落の村民を役場に集めるように命令し、富山氏が軍の指示に従って１７歳未満の少年と役場職員を役場の前庭に集めると、兵器軍曹と呼ばれていた下士官が部下に手榴弾を２箱持ってこさせ、集まった２０数名の者に手榴弾を２個ずつ配り、「米軍の上陸と渡嘉敷島の玉砕は必至である。敵に遭遇したら１発は敵に投げ、捕虜になるおそれのあるときは、残りの１発で自決せよ」と訓示した（乙１２、乙１３・１９７頁、乙６７・５頁）。
渡嘉敷島において、軍を統率する最高責任者は赤松隊長であり、手榴弾は軍の厳重な管理のもとに置かれていた武器である。兵器軍曹が赤松隊長の意思と関係なく、手榴弾を配布し自決命令を発するなどということはありえない（皆本証人調書２５頁）。すなわち、この時点であらかじめ赤松隊長による自決命令があったことが明らかである。
(3) そして、米軍が渡嘉敷島に上陸した３月２７日、赤松隊長から兵事主任に対し、「住民を軍の西山陣地近くに集結させよ」という命令が伝えられ、安里喜順巡査らにより、渡嘉敷島の北端であり、普段人が足を踏み入れることのない、食糧もない場所であり、かつ日本軍陣地のすぐそばで逃げ場もない西山への集結命令が村民に伝えられた（乙１２、乙１３・１９７頁）。さらに、同２７日夜、村民が同命令に従って、各々の避難場所を出て、西山陣地近くに集まり、翌３月２８日米軍の艦砲や迫撃砲が打ち込まれる状況の中で、村の指導者を通じて村民に軍の自決命令が出たと伝えられ、軍の兵士である防衛隊員が赤松隊長がいた軍の陣地から出てきて自決用の手榴弾を住民に配り、そこで集団自決がおこなわれた（金城証人調書５～１１頁、乙１１・２７９頁～２８７頁、乙９・７６８頁～７６９頁・古波蔵（米田）惟好氏証言、乙６７吉川陳述書、乙７０の１、２）。そして、集団自決に失敗した住民がなだれ込んだ軍陣地内には、渡嘉敷島の日本軍の最高責任者であった赤松隊長がおり、なだれ込もうとする住民を見て、大声で怒り、住民を陣地内に入れなかった（乙６７吉川陳述書）。赤松隊長は、住民が集団自決をしているすぐ側らの陣地にいて、住民が軍陣地内になだれ込む現場にいながら、集団自決の発生を止めようとしなかったのである。
以上の事実から、渡嘉敷島駐留の日本軍（赤松隊）は、渡嘉敷島の住民に対し、米軍が上陸した際には捕虜になることなく自決するよう指示・命令をしていたことが明らかであり、これは最高指揮官である赤松隊長の意思に基づかずにはあり得ないことであり、渡嘉敷島の集団自決は駐留する日本軍の赤松隊長の命令によるものというべきである。
以上のような事実がありながら、赤松隊長の自決命令があったとは断定できないとし、不法行為責任を負わせるのは、前述したと同様、憲法２１条１項の趣旨に反し許されないというべきである。
（なお、赤松隊長関係については、敬愛追慕の情侵害の不法行為責任が問題となるので、隊長命令が「一見明白に虚偽である」あるいは「全くの虚偽」でなければ不法行為は成立しない。）
ウ 本件各記述の真実相当性
（ア）控訴人梅澤及び赤松隊長の自決命令があったことについて、真実と信じるについて相当な理由があったことは、原判決が詳細に判示するとおりであり、また、上記真実性に関する様々な証拠から明らかである。
公共的事項について事実や評価を人々に伝え、広く討議の材料とすることは、民主主義社会の維持発展のため極めて重要なことであり、確実な証拠をもって断定できる場合でなければこれを人々に伝えることが許されず、名誉毀損の責任を負わされることになるのでは、公共的事項に関する表現行為は萎縮し、自己検閲により沈黙させられることになり、その弊害ははかりしれないものがある。
結果的に真実であることが証明できなくても、真実と信じるに足りる相当な理由があれば、名誉毀損の責任を負わされないという真実相当性の法理は、公共的事項に関する討論の自由を保障するため、極めて重要な法理である。したがって、この法理の適用にあたっては、公共的事項に関する表現の自由を損なうことのないよう、慎重な考慮が必要である。本件については、さらに歴史的事実の把握の困難性、歴史的事実の探求の自由の保障の重要性が考慮されるべきである。
（イ）控訴人らは、本件各書籍の問題とされた記述（隊長命令）について、単行本「太平洋戦争」（１９６７年２月初版、１９８６年改訂版出版）については、梅澤隊長の自決命令について真実相当性があったことを認め、《梅澤命令説》を覆した２０００年（平成１２年）出版の甲Ｂ５「母の遺したもの」が、２００１年（平成１３年）に沖縄タイムス出版文化賞を受賞したことにより広く知られるようになったことから、本件書籍(1)「太平洋戦争」（改訂版の文庫本、）が発行された２００２年（平成１４年）当時には、真実相当性を喪失したと主張する（原審原告最終準備書面その１・９頁）。
また、控訴人らは、本件書籍（2）「沖縄ノート」（１９７０年９月初版）についても、梅澤隊長の自決命令については、上記と同様の主張をしているものと認められ、赤松隊長の自決命令については、真実相当性があったが、１９７３年（昭和４８年）５月の甲Ｂ１８「ある神話の背景」の出版によって真実相当性を喪失したと主張する（原判決８５頁）。
しかし、「母の遺したもの」記載の初枝手記が梅澤隊長の自決命令を否定する根拠となるものではないことは、著者宮城晴美の原審での証言及び乙１０４「新版・母の遺したもの」から明らかである。また、「ある神話の背景」が赤松隊長の自決命令を否定したものでないことは原判決が判示するとおりである（原判決１７９頁）。
なお、原判決８５頁は、梅澤隊長の自決命令に関する真実相当性の喪失についての原告の主張として、神戸新聞の１９８７年（昭和６２年）４月１８日付記事などを挙げているが、神戸新聞記事は一地方紙の記事であり、本件書籍の著者らがその内容を知ることはなかったもので、また、その記事内容が信用性に乏しいものであることは原審被告準備書面（7）１１～１３頁に記載したとおりである。
（ウ）また、一旦出版された歴史研究書あるいは歴史的事実に関する論評を述べた書籍が、版を重ねている場合に、真実相当性の判断基準時をどのようにすべきかについては、議論がほとんどなされていないが、このような書籍は、出版当時（あるいは改訂当時）の著者の歴史認識や歴史的事実に対する評論を記載したものであり、読者もそのようなものとして読むことが通常である。すなわち、「太平洋戦争」は初版ないし改訂版出版当時の著者の歴史認識を示した書籍であり、「沖縄ノート」は初版出版当時の著者の歴史認識を踏まえた評論として受け止められるものである。
したがって、このような書籍について、仮に後に当該歴史的事実について新たな説や史料が明らかになったとしても、真実相当性は初版（又は改訂版）発行時を基準として判断がなされるべきである。
仮にそうでないとしても、当該歴史的事実が虚偽であることが明白となり、誰の目からも当該記述を書き改めるべきであるといえる段階にならない限り、真実相当性は失われないというべきである。そうでなければ、出版後に、当該書籍に記載した歴史的事実に関する新たな史料などに常に目を光らせ、当該歴史的事実に少しでも疑問を述べるものがあれば出版の中止を検討しなければならないことになり、そうすると、そのような可能性のない事実以外は記述をしないことになり、歴史的事実を記述したり、歴史的事実に関する評論を行うことは事実上困難となってしまう。まさに、萎縮効果、自己検閲の弊害が生じることになる。
本件の場合、梅澤・赤松両隊長の自決命令があったことについて、合理的な根拠があることは原判決判示のとおりであるが、上記の論点を考慮するならば、真実相当性が認められるべきことはさらに一層明らかである。
３ 敬愛追慕の情の侵害の不法行為の要件とその適用
（１）控訴人赤松は、本件書籍（2）「沖縄ノート」が故人である赤松大尉に対する遺族の敬愛追慕の情を侵害し、被控訴人らは不法行為責任を負うべきであると主張する。
死者の名誉が毀損された場合に、遺族の死者に対する敬愛追慕の情を害する不法行為が成立する場合があるとする見解があるが、死者に対する敬愛追慕の情は単なる主観的感情にすぎず、不法行為における被侵害利益として保護するに値するものといえるかは疑問であり、宗教上の感情を被侵害利益として不法行為による救済を求めることができないとされているのと同様（最高裁大法廷昭和６３年６月１日判決・民集４２巻５号２７７頁）、敬愛追慕の情の侵害は不法行為を構成するとはいえない（竹田稔「名誉・プライバシー侵害に関する民事責任の研究」９９～１０１頁、同「プライバシー侵害と民事責任１２２頁）。
（２）仮に、死者に対する遺族の敬愛追慕の情を害する不法行為が成立することがありうるとしても、死者に対する遺族の敬愛追慕の情を害する程度が極めて顕著で、遺族の人権を違法に侵害すると評価すべき特別な場合に限られるべきである。
すなわち、(1)死者の名誉を毀損するものであり、(2)摘示した事実が虚偽であって、かつ、(3)その事実が極めて重大で、遺族の死者に対する敬愛追慕の情を受忍し難い程度に害したといえる場合に限り、違法となり不法行為が成立するものと解すべきである。
また、死者に関する事実は、時の経過ともに歴史的事実となり、人々の論議の対象となり、時代によって様々な評価を与えられることになるものであり、死者の社会的評価を低下させる事柄であっても、歴史的事実探求の自由やこれについての表現の自由が重視されるべきであるから、歴史的事実に関するものである場合は、上記②の虚偽性の要件については、「一見明白に虚偽」ないし「全くの虚偽」であることを要するというべきである。
東京高裁昭和５４年３月１４日判決（判例時報９１８号２１頁）は、「個人に対する遺族の敬愛追慕の情も一種の人格的法益としてこれを保護すべきものであるから、これを違法に侵害する行為は不法行為を構成するものといえよう」「もっとも、死者に対する遺族の敬愛追慕の情は死の直後に最も強く、その後時の経過とともに軽減して行くものであることも一般に認めうるところであり、他面死者に関する事実も時の経過とともにいわば歴史的事実へと移行して行くものということができるので、年月を経るに従い、歴史的事実探求の自由あるいは表現の自由への配慮が優位に立つに至ると考えるべきである」「年月の経過のある場合、右行為の違法性を肯定するためには、前説示に照らし、少なくとも摘示された事実が虚偽であることを要するものと解すべく、かつその事実が重大で、その時間的経過にかかわらず、控訴人の個人に対する敬愛追慕の情を受認し難い程度に害したといいうる場合に不法行為の成立を肯定すべきものとするのが相当である」としている。
また、東京地裁平成１７年８月２３日判決（乙１）は、「死者に対する遺族の敬愛追慕の情も、一種の人格的利益であり、一定の場合にこれを保護すべきものであるから、その侵害行為は不法行為を構成する場合があるものというべきである」「もっとも、一般に、死者に対する遺族の敬愛追慕の情は、死の直後に最も強く、その後、時の経過とともに少しずつ軽減していくものであると認め得るところであり、他面、死者に関する事実も、時の経過とともにいわば歴史的事実へと移行していくものともいえる。そして、歴史的事実については、その有無や内容についてしばしば論争の対象とされ、各時代によって様々な評価を与えられ得る性格のものであるから、たとえ死者の社会的評価の低下にかかわる事柄であっても、相当年月の経過を経てこれを歴史的事実として取上げる場合には、歴史的事実探求の自由あるいは表現の自由への慎重な配慮が必要となると解される」「それゆえ、そのような歴史的事実に関する表現行為については、当該表現行為時において、死者が生前に有していた社会的評価の低下にかかわる摘示事実又は論評若しくはその基礎事実の重要な部分について、一見して明白に虚偽であるにもかかわらず、あえてこれを摘示した場合であって、なおかつ、被侵害利益の内容、問題となっている表現の内容や性格、それを巡る論争の推移など諸般の事情を総合的に考慮した上、当該表現行為によって遺族の敬愛追慕の情を受忍し難い程度に害したものと認められる場合に初めて、当該表現行為を違法と評価すべきである」（１０８～１０９頁）とし、その控訴審判決である東京高等裁判所平成１８年５月２４日判決（乙２７）も、「比較的広く知られ、かつ、何が真実かを巡って論争を呼ぶような歴史的事実に関する表現行為について、当該行為（故人の生前の行為に関する事実摘示又は論評）が故人に対する遺族の敬愛追慕の情を違法に侵害する不法行為に該当するものというためには、その前提として、少なくとも、故人の社会的評価を低下させることとなる摘示事実又は論評若しくはその基礎事実の重要な部分が全くの虚偽であることを要するものと解するのが相当であり、その上で、当該行為の属性及びこれがされた状況(時、場所、方法等)などを総合的に考慮し、当該行為が故人の遺族の敬愛追慕の情を受忍しがたい程度に害するものといい得る場合に、当該行為について不法行為の成立を認めるのが相当である」（１４～１５頁）と判示し、同判決は最高裁でも支持され（乙４６）、確定している。
したがって、歴史的事実にかかわる本件各書籍について、原告らが敬愛追慕の情の侵害の不法行為を主張するには、①死者の名誉を毀損するものであり、②少なくとも、原告らにおいて、摘示された事実が「一見明白に虚偽」ないし「全く虚偽」であるにもかかわらず、あえてこれを摘示した場合であって、かつ、③その内容が重大で、時間的経過にもかかわらず、また、歴史的事実に関する表現の自由の重要性を考慮してもなお、敬愛追慕の情を受忍し難い程度に害したことを立証しなければならないというべきである。
（３）上記要件に即して検討すると、「沖縄ノート」の本件各記述は、
(1)の要件については、前記のとおり、本件記述には渡嘉敷島の守備隊長によって集団自決命令が出されたことも、赤松大尉を特定する記述もなく、赤松大尉が集団自決を命じた事実あるいはこれを強制した事実を摘示したものでは全くなく、赤松大尉の名誉を毀損するものではない。(2)の要件についても、仮に本件各記述が、赤松大尉が集団自決を命じた事実あるいはこれを強制した事実を摘示したものであるとしても、渡嘉敷島の集団自決が日本軍の命令によるものであり、現地の最高指揮官である守備隊長の命令によるものであることについて十分な根拠があることは、原判決が判示するとおりであり、虚偽であるといえないことは明らかである（したがって、一見明白に虚偽ないし全くの虚偽であるともいえない）。また、(3)の要件についても、集団自決は軍の命令とし、隊長が自決命令を下したとしたものではないこと、隊長の実名は記載していないこと、「おりがきた」として那覇空港に降り立った渡嘉敷島の旧守備隊長の内面を想像によって描き、これが一般的な壮年の日本人全体の内面の意識構造（倫理的想像力）に他ならないのではないかと論評したものであること、集団自決の責任者の行動は、いま本土の日本人がそのまま反復していることであるので、咎めはわれわれ自身に向ってくる、と問いかけて自己批判をしているものであることなどからすれば、(3)にも該当しないことが明らかである。また、故人（赤松元隊長）が「沖縄ノート」の本件記述について抗議等をしていなかったこと、控訴人赤松も同様であったこと（赤松本人調書８頁）、控訴人赤松は「沖縄ノート」を飛ばし読みにしたに過ぎず、「罪の巨塊」を誤読し、「沖縄ノート」が赤松隊長を大悪人としているとの曽野綾子の「ある神話の背景」の記述に影響され、他者の勧誘によって本訴提起に至ったことも、③該当性を否定する重要な事情である。
